而政治权力的合法性具有双重含义，即政治合法性与法律上的合法性。

（三）经济、社会、文化权利立法保障的掣肘经济、社会、文化权利保障在路径选择上固然可以在相当的程度上依赖于立法机关功能的发挥。[22] 台湾地区司法院大法官书记处编：《司法院大法官会议解释续编》（三），第99页。

在政策中心主义（polycentricity）的领域内，法院并不能够去解决政策上的争端来直接达到保障宪法上经济、社会、文化权利的目的。传统国际法认为国际公约以国家和国家实体为其规制对象不对个人发生效力，原则上只有国家加入并经过一国宪政程序批准国际公约后，国际公约方可转换为国内法约束全体国民。1988年法规已被2004年《军人抚恤优待条例》（发布日期：2004年8月1日，实施日期：2004年10月1日）废止。该批复已被最高人民法院2008年12月8日通过的《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止。权利理念和价值无不存在于现代法治社会中，然而这些理念和价值尚须经过一个法定化和实定化的过程才可直接作用于人民生活的实际并约束其行为。

高等法院驳回了苏布拉姆的请求后，苏布拉姆上诉至南非宪法法院。经济、社会、文化权利之下的劳动权（工作权）、社会保障权、家庭权利、适足生活水准权、住房权、健康权、受教育权、文化活动权无一不触及公民日常生活的方方面面。从不同国家和地区的情况看，在以德国为代表的大陆法系行政法体系中，司法审查的例外只是针对行政判断余地或裁量余地的例外，而不全然是法院受理行政案件的例外。

综上，笔者认为可以排除司法审查的行政裁量大致有如下几类：（1）军事、外交等国家行为。（三）以利益均衡原则为补充的合理性比例原则适用于秩序行政中总是存在得与失的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中侵害势必存在，但以最小为原则的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。利益冲突或是多数人利益之间的冲突——如对被征收的农业用地和居住用地上的居民发放数额不等的征收补偿费。从具体性上看，平等行政原则要求行政主体在裁量时要做到：第一，认定事实上平等，即不能因行政相对人的特殊身份或与自己有特殊利害关系等而有所区别。

（二）司法审查行政裁量的例外以是否可以归入法院的受案范围为标准，可以将行政行为划分为宜诉行为和不可替代行为。正如美国行政法学者伯纳德·施瓦茨所说:自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法,那它是什么呢? [1]在行政法治的意义上对裁量权进行控制无非是通过两种途径，其一是立法控制。

20世纪以后，为了诊治资本主义社会的制度痼疾，调节和缓解因社会事务的纷繁复杂而引发的各种社会矛盾，同时也由于社会现代化程度的提高对行政管理提出了更多的依附性需求，加之政府在管理经验、知识技能、效益机制、政策制定和利益协调等方面所表现出来的难以替代的优势与强势，民众与社会要求政府以更加主动的姿态介入和干预经济社会生活，行政权也因此具有了积极性的特征。笔者指出这一点意在表明：第一，任何一种行政裁量，在实体和程序的双重意义上均可游离于司法审查之外的情形是极为特殊的，即使是判断余地理论也不能为这种特殊性提供足够的理论支持。不能在行政权力施压时过分敏感或一触即跳，动辄以失去均衡性为由主张行政行为违反合理性原则。因此，构建合理性原则的内涵和条件构成，在确保法律规范的制约性的同时，维护行政权力的能动性，达成依法行政和自由裁量之间的制度均势，实现利益平衡，是迫切需要解决的问题。

即在有多种能同样达成行政目的的手段可供选择时，行政主体应选择对相对方权益损害最小的手段，因为惟此种手段才是达成目的所必需。在世界范围内，合理性原则业已成为对行政裁量进行审查的中心原则。二、司法审查行政裁量的范围司法对行政裁量权实施控制的具体方式就是通过受理行政诉讼案件，对行政行为进行司法审查，因此，有必要从诉讼法的角度对司法审查的范围和例外进行研究，以期更新和完善我国有关行政裁量的司法审查制度，在制度层面上形成针对行政裁量的具有现实性和可操作性的制约机制和行为范式，实现法治意义上司法权和行政权的真正和谐。共同的趋势是，随着法治化进程的不断深化，司法对裁量行为进行审查的广度和深度日趋加剧，行政行为之不可替代性观念日渐式微，正当程序理念支配下的形式性审查愈加具有特殊重要的意义和价值。

为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下，确定利益衡量的标准和规则。大致的情况是，由于司法权和行政权均有各自发挥其作用的独立的领域，加之行政领域中政策性因素、高度人性化判断之事项、技术性极强的专业性问题和不可替代之行政特性的存在，各国都存在不受司法审查的行政裁量之领域。

不具有强制力的行政指导行为。如美国联邦程序法概括性地赋予法院对滥用裁量权的行政行为进行司法审查的权利 [2]。

日本对裁量行为予以司法审查的概括性标准是：行政裁量超出裁量权的范围或者滥用行政裁量权 [4]。即行使裁量权所采取的手段必须与行政目的相适应，此种手段应有助于正当行政目的之达成。一则，司法机关通过受理行政案件总是可以同行政机关保持近距离接触，这就为司法权直接作用于行政权创造了基础。[3][德]毛雷尔：《行政法学总论》，高加伟译，法律出版社2000年版，第129-137页。对大量可以受理的行政裁量仅作概括性、原则性的规定或特征描述，不进行一一列举，以免挂一漏万。对少量不予受理的裁量行为则予以列明。

（3）主要取决于专业技术性和高度人性化判断的行政行为，如评估预测、考试评判、专家意见、资质认定等。需要说明的是，在上述（3）、（4）两种情况下，若行政裁量严重违背或者侵夺相对方的合法权益，则该裁量行为依然具有可诉性。

三、司法审查行政裁量的合理性原则相对于合法性原则，合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。在行政裁量中，法律规范仅对行政行为作概括性的规定，行为的具体条件、标准、方式、顺序等都由行政机关自行抉择。

当代行政法的本质特征与核心作用惟有通过对行政裁量权的有效控制才能得以显现。[2]参见《美国联邦程序法》第701条和第706条的规定。

这类案件主要是指某些特殊的行政行为或者说具有不可替代性的行政行为。其六，与受案范围的局促与狭窄相对应的是，现行立法在以列举的方式列明司法审查的排除事项时又失之过宽 [6]，导致行政机关在某些情况下有可能在法律概念的不确定性上大做文章，将一些原本应当接受司法审查的行政行为纳入法定排除的审查范围之内，规避了法律的审查与规制。（2）政策性因素占主导地位的行政行为，如政府制定本地区发展规划的行为，在紧急状态下所采取的应急性措施等。（3）是否考虑了不应该考虑的因素。

如果只是以说理的方式阐释该类行政行为存在的必然性而不能将这种理明确为特定的法律标准，那么一方面，究竟哪些行为是不可替代性行政行为将是无法确定的。英国法规定法院在确定审查范围时奉行推定可审查原则，只要法律和司法判例不排除审查的，均在审查之列。

调解及法律规定的仲裁行为。同时，上述序列并未囊括抽象行政行为、不具有强制力的行政指导行为、行政调解和仲裁行为、行政重复处理行为、行政最终行为等我国现行诉讼法制所明确列举的不可诉行为，这主要是考虑到上述行政行为完全有可能损害相对方合法权益而至严重之程度，一概将其排除于司法审查之外有违我国行政诉讼法保护公民、法人或其他组织合法权益的立法目的和根本宗旨。

因此，明确不可替代性的外部特征和实质内容——廓清司法权与行政权的现实分野和理论结合部——就成为一项至为关键的工作。比例原则并非专为行政裁量而量身定做，但却比其他原则更加适用于行政裁量的领域。

因为比例原则是关于选择的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。德国法律规定行政裁量如若存在逾越、怠慢、滥用、违反基本权利和行政法基本原则特别是必要性和比例性原则时，行政法院可以进行司法审查 [3]。[9]马怀德主编：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第83页。在立法机关难以企及的微观层面，司法控制就显得尤为重要。

第二，法律适用上的平等，即不得故意规避、曲解、误用法律。在立法上表现为扩大人民法院行政案件的受案范围。

在这一原则项下究竟蕴涵了哪些合理的条件，这些条件如何对合理性原则形成逻辑上的自洽。[5]虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第11条规定的法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行政案件也属于行政诉讼的受案范围，但这同时意味着对法律、法规没有明确规定的行政行为，人民法院依然无权对其进行审查。

（2）行政程序是否合法。例如，以红头文件的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为国家行为，使之在程序上不可诉，在实体上不可查。

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